为肖某故意杀人二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
山东鹏飞律师事务所依法接受被告人X亲属的委托，指派我担任其第二审的辩护人，庭前，辩护人会见了被告人，认真听取了被告人的意见；查阅研究了本案卷宗材料，现发表辩护意见如下：
一、一审法院认定被告人犯故意杀人罪定性错误，应当认定为故意伤害罪
1、故意杀人罪与故意伤害致死罪之间最为明显的、也是最关键的区别，表现在犯罪故意上。前者的犯罪行为的动机，在于非法剥夺他人的生命，该犯罪行为是从始至终都受到了以剥夺他人生命为目的的思想动机支配的，致人死命的后果是犯罪者希望产生的、是在他的预料中的；后者的犯罪行为的动机在于非法剥夺他人的身体健康权，犯罪者并没有要剥夺他人生命的犯罪故意，致人死命在一般情况下不以他的意志为转移，也就是说致人死命的犯罪后果不是他希望产生的、是出乎他的预料的。
2、被告人肖**主观上没有故意杀人的犯罪目的和动机。被告人和被害人素不相识，更谈不上矛盾而言，本案案发起因是由于被害人酒后无端生事而引起，对在身后看其玩游戏的被告人无端谩骂，并且主动殴打被告人，被告人在情急之中拿出随身携带的水果刀朝被害人腹部捅了两刀，被告人的主观意图十分明显，是为了控制住被害人继续对其施暴，并没有故意杀害被害人的目的和动机。
根据卷宗材料记载：被害人身体魁梧，被告人相对瘦弱，双方力量悬殊较大，被告人处于劣势地位，在遭受毒打时赤手空拳无法罢脱被害人，在人身安全受到严重威胁的情况下采取了相应的防卫措施，况且刀捅的部位为非要害部位，并没有置于被害人与死地乱捅刀子的故意与目的。被告人肖**的主观伤害故意非常明显；而没有要杀害被害人的故意。
3、客观上来看：被告人捅的两三刀都是非致命部位，并没有伤到被害人内脏器官，根据尸检报告书，被害人的死因系失血性休克；可以看出被害人的死亡并非内部器官受伤而死。
二、一审判决认定事实不清，证据没有达到刑法所要求的确实充分，至少存在以下疑点：
1、没有证据证明被害人身中九刀完全是肖**一人所为，不能排除其他人用刀捅伤被害人的行为；*市公安局（*）鉴（法）字[20**]**号法医学尸体检验鉴定书只能证明被害人所中九刀是单刃锐器刺中所致，没有鉴定九个刀口是一个刀具所伤还是多个刀具所伤，的现场提取的刀子没有做指纹鉴定，也不能排除其他人用同一把刀刺伤被害人的可能。既然没有做指纹鉴定为何认定肖**一人使用呢？这不是草菅人命吗？根据被告人肖**供述，其作案工具在作案过程中就丢了，其被棍子打晕倒地达数分钟，所以不能排除其他人拾起刀子继续刺向被害人的可能。
2、卷宗材料103页被害人A证实“当B把那穿红白外套的人推开时，那穿黑绒衣毛外套的男的便上前去打B，我一看便上手了，这时我看穿红白外套的男的拿出一把刀子，他俩一起打乔三……”，刘明君的证词充分证实了和乔振全打斗的不止一个人。
在一审中，被告人亲属向法庭提供与被害人A的电话录音，A证实：“有三个人用刀子捅B。”作为被害人B的同伴和老乡，他又一直在案发现场，其证词最能说明事实真相，恰恰对于这一情节侦查机关没有询问。*市公安局（*）鉴（法）字[2**]**号法医学尸体检验鉴定书也证实被害人身体刀口的尺寸分别为“2.1、2.1、3.8、2.1、2.1、1.4、2.1、1.5、4.2、”完全可以说明其九处伤口并非一个刀子所伤。其他两人是谁捅了B侦查机关并没有查清。
3、X多次供述其在捅B时，Y从B身后搂住B，经法医鉴定Y右手腕关节处有3cm皮肤裂伤，系锐器所致；Y从后腰搂住B，双手应该在B的腹部，卷宗材料证实B一方并没有使用刀具，完全有可能在X捅B时误伤了Y的右手腕。Y右手腕受伤的事实和X的供述应当完全吻合——Y搂住了B。
4、卷宗材料135页证人Z证实“：我光注意一个一开始拿凳子砸人的，好像穿一件灰色的夹克，砸的那个矮的，这个应该是东北那边的……”。Z证实了当时和东北人较矮的（B）打仗的不止一个人。
5、证人HZ在卷宗材料143页证实：“被害人B和对方几个人厮打了很短时间……”充分证实了和B厮打的并非X一人，那么，刺中B身体的就不会是X一人。不能排除他人用刀刺伤B的可能，而且完全可能。
6、关于参与打架的人数：根据卷宗材料证实，东北人一方至少有三个人而非两个人；证人Z证实“双方接着打起来，时间不长从北边又过来两个人，应该是从东边走到这个路口又拐着往南的，从我窗户下走过来，我听见一个用*口音对另一个说‘谁挨打了，过去帮帮’。两个人过去就下了手，打仗的总人数可能是七个，反正很难数过来。”这两个人显然不是打架的双方的人，而是从此路过打抱不平的人，谁挨打帮谁，案发之初X一方处于劣势，路过的人不问情由乱打一气，在乱中用刀（也可能是X丢掉的刀子）刺中被害人B的可能。
7、作案工具拖把的下落：卷宗材料证人H证实“一把扔在**宾馆南边胡同口处，另一把是公安从胡同里找回来的。”可是非常遗憾，在公安机关出具的证明里竟然说无法找到，令人费解！
8、本案同案犯除X外均为老乡，对于一个刚刚认识的外地人，他们把责任推向X是完全有可能的。
三、被告人X属于防卫过当，依法应当减轻处罚或免除处罚
2008年3月17日，被告人X和W、Y三人来到市南关村“康源保健品店”，W、Y进店买水，遇到酒后在此玩耍的B、A等人；X在店门口倚在门框上看被害人B玩游戏机，由于被害人B不让X看，并无端谩骂X，其一伙三人继而结账将X拖出该店进行毒打，被告人X显然处于危险状态，X在人身安全受到极大地威胁与危险时，本能的拿出随身携带的水果刀刺向B，结果对方还是殴打X，结果X又向被害人B刺了一刀，后被人打了一棍子晕倒在地。根据我国刑法第20条的规定X为了使本人人身免受正在进行的不法侵害，采取了用刀刺伤被害人的行为，属于防卫过当，依法应当减轻或免除处罚。
四、本案被害人对案件的发生存在重大过错
本案的发生由被害人无端谩骂继而毒打被告人所引起，被害人B存在重大过错；应当减轻被告人的刑罚。
五、被告人伤害的手段不是特别残忍，情节不是特别恶劣的，不应当判处死刑
六、既然卷宗材料证实和被害人一起打架的不是一个人，那么就应该查清究竟是谁和X一起和B打斗，参与和B打斗的就不应当定性为聚众斗殴罪，应该和X是一个罪名——故意伤害罪。
七、本案事关重大，人命关天，请求法庭采用测谎技术对本案的所有被告人进行测谎以便于有效审查被告人供述和辩解，探明犯罪情节和动机，查清案件事实。
八、定罪量刑应当考虑的情节
1、被告人X有较好的认罪悔罪表现，应当酌情从轻处罚；
2、被告人X属于初犯与偶犯，无犯罪前科，且有明显的坦白情节；
3、被告人兄弟姐妹倾其所有积极代X赔偿受害人亲属50000元损失；
4、被告人有两个未成年子女，如果判处其死刑必然导致其子女心理扭曲，走向极端，增加社会造成不安定因素，和谐社会包括家庭的和谐和社会的安宁有序，这一结果不符合中共中央和谐社会建设的要求。二审法院应从关爱下一代消除社会不安定因素出发从轻处罚邵先明。
综上所述，辩护人认为：被告人X的行为不构成故意杀人罪，应当是故意伤害（致死）；二审法院在合议时充分考虑到辩护人上述意见，本着罪刑法定、疑罪从无、罪刑相适应原则以及少杀、慎杀的刑法政策，对被告人X从轻处罚，给其一个改过自新重新做人的机会。谢谢！
辩护人：山东鹏飞律师事务所律师
2009年6月10日
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