济南刑事辩护律师网 www.hanjingwenlaw.cn

　一、概念及其构成

　　走私淫秽物品罪，是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出境的行为。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，即国家对外贸易管理制度和社会管理秩序。

　　本罪的犯罪对象为淫秽物品，所谓淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

　　1988年12月新闻出版署发布实施的《关于认定淫秽出版物及色情出版物的暂行规定》对淫秽出版物提出了一个比较具体的认定标准，即整体上宣扬淫秽行为，具有下列七种内容之一，挑逗人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物，就是淫秽出版物：

　　1、淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

　　2、公然宣扬色情淫荡形象；

　　3、淫亵性地描写或者传授性技巧；

　　4、具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；

　　5、具体描写少年儿童的性行为；

　　6、淫亵性具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为。

　　7、其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

　　根据上述“淫秽物品”的定义和认定标准，淫秽物品分为以下几类：

　　1、淫秽音像制品，如电影胶片、电视片、录像带、幻灯片、激光视盘或者淫秽录音带、唱片、激光唱盘等；

　　2、淫秽读物，如原版的境外淫秽书刊画报，境内出版社出版的外国、港澳台淫秽色情小说，境内不法分子翻印制作的港澳台淫秽小册子以及翻印的中国古代淫秽书籍、淫秽抄本；淫秽宣传品；

　　3、淫秽图照，如诲淫的裸体男女或男女性交、变态性行为的图片；

　　4、淫秽实物，即实物本身就是淫秽物品，而不是指印有图画的实物；

　　5、淫药，参见卫生部、公安部、海关总署联合发布的《关于严格查禁淫药的通知》附件《淫药品种表》；

　　6、淫秽游戏软件、它是以计算机和游戏机作为演示和传播媒介的；

　　7、其他淫秽物品。司法实践中，还可以根据一定的司法程序对难以认定是否淫秽物品的进行认定。对此，1987年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、新闻出版署、电影电视部、国家工商局联合颁布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》明确指出：“关于淫秽物品的鉴定问题，与会同志一致同意鉴定淫秽出版物时，司法机关应委托当地省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素养的人进行鉴定。淫秽出版物的鉴定必须有三名以上出版主管部门指派，经司法机关聘请的人进行，鉴定后，应写出鉴定书；鉴定人、指派鉴定的单位应在鉴定书上签字或者加盖印章，鉴定书应当具体地写明鉴定结论的根据……”。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观上表现为违反海关法规、逃避海关监管走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。

　　所谓违反海关法规，主要是指违反了《海关法》及国家其他有关禁止淫秽物品进出口的规定，如1982年的中共中央、国务院《关于严禁淫秽物品的规定》及海关总署的《关于查禁淫秽物品进出口的实施办法》等法规。所谓逃避海关监管，是指采取各种不正当的方式，躲避海关对其所运输、携带或邮寄的淫秽物品进行监督、管理和检查。有的采取绕过关口形式，不经过海关或边防检查站，而将淫秽物品非法携带、运输进出国（边）境；有的刚采取通过关口，但企图以隐匿、伪装、不如实申报等手段欺骗海关检查人员，蒙混过关；还有的则企图通过海、陆、空等运输线邮寄而逃避海关监管。如果行为人没有逃避海关监管，即使违反了海关法规，并且实施了非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国（边）境的行为，亦不能构成本罪。如行为人对所携带物品进行如实申报的。就不应以该罪论处。

　　此外，对于那些直接向走私淫秽物品的罪犯收购淫秽物品的；或者在领海、内海收购、贩卖、运输淫秽物品的；以及与走私淫秽物品的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或其他方便条件的也应以走私淫秽物品罪论处。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体要件为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任的自然人均可构成犯罪，依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。

　　（四）主观要件

　　本罪属故意犯罪，而且必须以牟利或者传播为目的。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或通过其他方式而获取钱财或者其他非法利益；所谓以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品不仅是为了自用而是意图在社会上进行扩散。行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立，但如果行为人确实没有牟利或者传播的目的，为个人使用，夹带少量淫秽物品出入境，即使其走私淫秽物品出于故意，也不构成本罪。如果行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于他不具有走私淫秽物品的故意，则不能认为其构成本罪。如果行为人为了自用、赠友、受他人委托代买而携带、夹带少量淫秽物品人境的，因其没有牟利或传播的目的一般也不宜以犯罪认定，而是走私淫秽物品的一般违法行为。

　　审判实践中，淫秽物品的数量既是确定走私行为是否达到犯罪程度的主要标准，也是认定行为人是否具有牟利或者传播目的的标志。根据1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》走私淫秽录像带5一10盒以上，淫秽录音带10一20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10一20副（册）以上，或者淫秽照片50一100张以上的，可以认为是牟利或者传播为目的，追究刑事责任。

　　二、认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　区分走私淫秽物品罪与非罪、应重点从以下几个方面予以把握：

　　1、在主观方面，走私淫秽物品罪须具有故意和牟利或传播的目的才能构成。所以如果行为人不知道其所运输、携带、邮寄进出境的是淫秽物品，而认为只是一般物品，即使其故意以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管，因为这种故意内容不是走私淫秽物品罪的故意内容，故而不能认为是走私淫秽物品罪。如果走私物品的数量又较小，只能认定为一般走私行为。其次，即使故意逃避海关监管，运输、携带、邮寄淫秽物品进出境，但行为人的目的不是为了牟利或传播，也不能认为其构成走私淫秽物品罪。

　　2、在客观方面，如果行为人所走私的并非淫秽物品，不能认定构成本罪，走私一些格调不高，对人们身心健康有一定毒害，但整体上看不属于淫秽物品的物品，一般不构成犯罪。

　　3、从数量上看，尽管本罪的成立不要求数量限制，但如果行为人走私淫秽物品的数量微不足道，且从整个案情来看属于情节显著轻微，危害不大的情况，一般不宜以犯罪论处。

　　（二）本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的界限

　　所谓制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。它与走私淫秽物品罪在犯罪对象以及主观目的上有一致的地方，而且，走私淫秽物品罪的犯罪分子往往也具有制作、复制、出版、贩卖、传播等行为表现，所以两罪有相似的地方。但两罪所侵犯的客体有很大的差异，制作、复制、、出版、贩卖、传播淫秽物品罪侵犯的客体是国家对于文化市场的管理秩序和社会道德风尚，而走私淫秽物品罪的客体是国家对外贸易管制，客体的差异是两罪区别的关键。所以，凡是以牟利或传播为目的，直接向走私人非法收购淫秽物品的；在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品的；走私分子逃避海关检查进人国内以后，自己出卖淫秽物品的；走私集团的成员分工在国内负责制作、贩卖淫秽物品的，受走私团伙的收买、指使、帮助制作、贩卖淫秽物品的，对上述这些行为，因为侵犯的是国家对外贸易管制，所以应认定为走私淫秽物品罪。

　　三、处罚

　　犯本罪，依其情节，分别承担以下刑事责任：

　　1、以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

　　2、情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；

　　3、情节较轻的，处三年以下有斯徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　4、单位犯本罪的，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。