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“自动投案”的认定
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“自动投案”的认定
赵秉志 肖中华 来源：企业与法网
【我来说两句】
赵秉志（中国人民大学法学院教授，博士生导师，以下简称赵）：刑法第六十七条对自首的规定，明确了自首的定义，并将自首分为一般自首和“准自首”两种情况，前者由第1款加以规定，后者规定在第2款。尽管目前最高人民法院对某些法律适用问题作了司法解释，但实践中遇到的涉及自首认定的问题，纷繁复杂，法条和司法解释的规定仍嫌粗疏，对有关实务问题需要深入地探讨。
肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，硕士生导师，以下简称肖）：“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是成立一般自首的两个法定条件。而其中“自动投案”是自首成立的首要条件，这一条件的认定一直存在不少争论。
赵：“自动投案”，顾名思义，“投案”是核心行为，“自动”是关键特征。所以，对于什么是自动投案，普遍认为是犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下。
肖：一般而言，以这个定义为标准来界定自首是没有问题的。但值得思考的是，究竟应如何理解“归案之前”、“出于本人的意志”和“自愿置于有关机关和个人的控制之下”。“归案之前”是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪事实未被司法机关发觉之前，或者犯罪事实虽被司法机关发觉，但犯罪分子尚未被发觉之前；或者犯罪事实和犯罪分子均被发觉，但司法机关尚未对其进行讯问或采取强制措施。
赵：对“归案之前”的理解，歧义不多。但也有一些特殊情况，实务中需要注意。比如，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关部门查询、教育后，主动交代犯罪事实的；犯罪分子在犯罪后逃避，在被通缉、追捕过程中，经查证其确已准备去投案，或正在投案的途中被逮捕的，都应视为在归案之前。
肖：实践中有这样的案件：犯罪分子刚刚实施犯罪尚未离开现场，即被巡逻的警察怀疑而遭盘问，犯罪分子如实交代犯罪事实的，可否认定为自首？另外，犯罪分子在“两规”期间交代罪行的，能否认定为自首？
赵：从时间条件上看，上述情况成立自首没有问题。因为在犯罪现场仅遭盘问，表明犯罪事实尚未被发觉、行为人仅仅是被怀疑实施了犯罪；而“两规”期间，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序、没有被采取强制措施，因此，只要符合其他条件，仍可认定为自首。
肖：在关于自动投案的限定中，“出于本人的意志”强调的是犯罪分子投案具有自动性。从这一点要求出发，那些在犯罪后被抓获、强行扭送公安机关而归案的犯罪分子，即使如实交代自己的罪行，也不能认定为自首。但是，“自动性”是否要求犯罪分子完全基于自己的意志选择呢？
赵：对这一点，我们过去没有从应有的高度去认识和把握这个问题，所以在实务中存在一些偏差。我认为，“出于本人的意志”，应从设立自首制度的宗旨的角度作广义的解释，凡是到有关机关或向有关人员投案，而又不明显抗拒控制或处理的，都可以认定为自动投案。
肖：通常认为，自首制度的价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；二是尽可能降低司法成本，提高破案效率。这两方面的价值在根本上是统一的，但有时难以两全其美。那么，认定自动投案，是否只要能基本获得这两方面价值的统一即可？
赵：应该是这样。实务中，对于那些并非主动、甚至在某种程度上带有一定的被迫性，而在亲友规劝、陪同下，或者由亲友主动送交投案的，均应认为具有“自动性”，不能因为犯罪分子本人并不悔罪，而投案又是迫于亲友的压力所为，就否定其自动投案的性质。
肖：由此看来，“自动性”的认定存在一个演绎的问题，也就是说不能拘泥于犯罪分子本人投案的自动性；亲友陪同犯罪分子投案、送交投案的自动性，也可视为犯罪分子投案的自动性。以司法成本为考察点，这是没有疑问的。但像这样的演绎，是否会导致自首制度设立宗旨的“异化”呢？也就是说，犯罪分子本人并非主动投案也认定为自动投案，是否会远离自首的本意呢？
赵：这涉及到一个合理限制的问题。由于不能无视自首制度应有的觉悟功能，我们当然也不能因为存在犯罪分子亲友的主动送交等行为，就把犯罪分子任何非主动的归案都认定为自动投案。比如，亲友在对犯罪分子规劝无效之后将其强行扭送公安机关归案，而犯罪分子在扭送过程中又反抗或逃跑的，就不宜认定为自动投案而视其成立自首。
肖：实践中，有的亲友事先并没有对犯罪分子规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，从而在报案后直接强行将其捆绑或押送归案的，可否认定为自动投案呢？
赵：这种情况要具体分析。关键是看犯罪分子本人在被押送归案过程中及在投案后的对归案的态度表现。如果犯罪分子并无明显的抗拒投案行为，认定为自动投案为妥。最高人民法院司法解释第1条规定，“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应认定为自动投案”。上述情况就属于这里规定的情形。
肖：自动投案的最后一个要素，便是“自愿被控制”。我认为，这是自动投案的应有之义，也是犯罪分子自动投案之所以成立自首最起码的条件。因为只有犯罪分子自愿置于有关机关的控制之下，才能表明其自动投案的彻底性，才能保证司法机关对其行为的裁判，否则，自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。
赵：在刑法修订前，一般把“接受审查和裁判”作为自首中与“自动投案”、“如实供述罪行”相提并论的成立条件之一。由于新刑法没有将其单列，所以最高人民法院的司法解释也就把它作为“自动投案”的组成部分看待。司法解释第一条明确规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。这一规定强调的就是自动投案后必须接受审查和裁判，方能认定为自首。
肖：司法实践中，有的犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又出于悔罪或其他原因再次自动投案。在您看来，对于这种情况可否认定为自首呢？
赵：对上述司法解释的内容，应理解为自动投案后一直逃避审查和裁判的情形。如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自动投案，又自愿受控，理应视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。
肖：但是，这样一来，要求自动投案必须在“归案之前”进行不是形同虚设吗？而且，对于有逃跑行为的犯罪嫌疑人也认定为自首，是否会导致刑罚不公？因为自动投案而没有逃跑的犯罪嫌疑人也不过同样是自首。
赵：这种担心似无必要。犯罪嫌疑人在第一次自动投案后逃跑，实际上应视为没有归案，即使起初有强制措施，此时的拘束力也已丧失，与未采取强制措施没有什么区别。我们可以注意到，司法解释甚至规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也应当视为自动投案。既然如此，上述情况认定为自动投案当属自然。至于会造成刑罚不公与否，并非是否认定为自首本身所能导致的。对于有逃跑行为和没有逃跑行为的自首犯，在是否从宽处罚和如何从宽处罚的处理中可以作出区别对待。
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