贩卖毒品罪认定及证明标准探讨
来源：依法治市综合网 作者：秦淮区人民检察院 陈峰、杨伟
贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。贩卖毒品罪作为侵犯同类客体妨害社会管理秩序类罪名中 的一罪，既有一般意义上的犯罪证明标准和要求，也有其特别之处。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据 是否充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，这里既有量的规定，又有质的要求。
毒品犯罪案件与其他的案件相比较，有其特殊性和复杂性，有时往往会因为被告人拒不供述，隐瞒事实；毒品交易过程的一对一的方式，证据种 类单一，数量较少；犯罪分子不用真实姓名，用化名、假名、绰号、外号；被告人提供的地址以及货主的姓名不实等，在证据的收集和审查上，“基本犯罪事实清 楚，基本证据确实确凿”，是认定贩卖毒品罪总的标准。省人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法局《关于毒品案件有关问题的意见》对“两个基本”有明确 的规定：一是毒品的来源，应尽量查清。但对确因案情复杂，一时无法查清的，只要贩、吸毒人员供述能够互相印证，现行毒品犯罪基本事实清楚的，可以认定，依 法进行处理。二是毒品的数量，只要毒品犯罪分子本人交待，与有关吸贩毒人员供述能够相互印证，数量基本相符的，可以认定。三是对毒品本身要鉴定核实。对毒 品犯罪案件中查获的毒品，应当由省辖市以上公安机关毒品检测机构进行鉴定，并作出鉴定结论。“贯彻毒品犯罪案件中的‘两个基本’，一般应注意以下几个方面 的事实和证据：（一）被告人犯罪对象是否特定；（二）必须有证据证明被告人实施了刑法规定的犯罪行为；（三）必须有证据证明被告主观方面是故意。”①
下面笔者就从贩卖毒品罪的犯罪构成方面分述证明的标准，结合办案的实践和相关的法律、规定和司法解释，来淡淡自己的拙见。 一、贩卖毒品罪的主体
１、主体：本罪的主体是既可以是自然人，也可以是单位。根据《中华人民共和国刑法》第十七条规定，“已满十四周岁不满十六周岁具有刑事责任能力的人实施贩卖毒品的应以本罪论。”不仅包括本国公民，还包括外国人、无国籍人等。
单位可以成为贩卖毒品罪的主体，《关于禁毒的决定》中有明确的规定，“单位向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的*品、精神药品的，”依照所构成的走私、贩卖毒品罪处罚。
２、主体证据的类别及审查：必须有达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人、单位以及主管人员和直接责任人员的证据。具有包括： 自然人户籍卡及户籍资料；居民身份证、工作证、护照；法人身份证明、注册登记证书、营业执照、税务登记证以及专业技术等级等；被告人前科材料，劳动教养 书、戒毒证明、释放证明书、不起诉决定书、解除劳动教养书等。
３、实践中常见的问题及审核：从公安机关调取的被告人、犯罪嫌疑人的户籍材料一般是真实的、可信的，但不排除存在一些异议。有的户籍申 报的出生的年月是农历日期，有的是家长替子女上户口时口述的大概日期；有的甚至没有具体的日期。在审核时，首先看医院的出生证明。有医院的出生的证明再结 合户籍资料审查；若没有，则可走访知情的其他人员。如接生婆、赤脚医生及周围邻居等。其次，利用“对比”法核实真实年龄。如果有兄弟姐妹的，根据其兄弟姐 妹的年龄来推算出生年份。如我院办理的杨某容留他人吸毒一案，其自称是１９７５年生，而户籍本上是１９７２年生。到底哪个可信呢？通过调查走访她哥哥和妹 妹的出生日期，分别１９７３年和１９７９年生。所以，其本人的供述较可信。然后又走访了他的父亲，查实了其为了出外打工，在向当地公安机关申报户口时，把 年龄虚报了几岁。
二、贩卖毒品罪的主观方面
１、贩卖毒品罪的主观方面是故意，明知是毒品而非法销售，或者以贩卖的目的而非法收买毒品的行为。下面分两个方面来分析：
第一、明知是毒品而进行非法销售。一般都具有营利的目的（也有人称之为“牟利”），是否实际获利，不作为本罪构成的必要条件。“明知”， 包括两方面的内容，其一、已经明知或者应当明知是“毒品”。这里的“毒品”，只要贩卖人认为是毒品，即使贩卖人误把非毒品当成毒品，或者是对毒品的毒性、 成分都不清楚、明确，不知道是哪一类毒品，均不影响其主观方面的认定。但被人欺骗、利用，不知是毒品而进行贩卖的，不构成贩卖毒品罪。其二、明知是毒品而 进行“非法销售”，除了销售以外，还包括以毒品易物、以毒品偿还债务、支付劳务等形式。
第二、以贩卖的目的而非法购买毒品的行为。也有人称之为“以营利为目的”或者为“以牟利为目的”，这个表述方法是不太准确的。贩卖毒品 罪的主观故意应是以“贩卖”为目的，至于实际是否获利、牟得利益，在所不问。“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行 为”②。“贩卖”的社会危害性在于其毒品的流通和周转，使毒品的危害性进一步扩散，殃及更多的人群，“贩卖”着重主观目的支配下的行为，强调的是与客观行 为相统一的主观目的，而“营利”容易其与贩卖的主观动机相混淆；“营利为目的”容易将那些主观上没有营利为目的，而实际上出于其他目的，帮助贩卖人牵线搭 桥，在购毒者与贩卖者之间居间介绍买卖的犯罪分子排除在外，而以贩卖为目的，则可避免疏漏，将这种行为囊括其中。
明知毒品而非法销售的行为，包括取得毒品（无论是购买的还是自己制造、生产的，还是接受赠予的）和销售毒品两个环节；以贩卖为目的购买 毒品的行为，其购买毒品的行为是为下一步销售做准备的，可视为其贩卖毒品的一个行为阶段。如果仅有一个购买毒品的行为，没有证据证明是为贩卖毒品，此时， 这个流转环节就中断了，就不能认定为是贩卖毒品的行为。而帮助他人购买仅用于吸食的毒品，买来的毒品全部用于吸食的，毒品的客观外在形态不存在了，也不可 能是“贩卖”的对象。对于贩毒者贩卖了一部分、吸食掉了一部分的贩卖毒品的案件中，吸食掉的部分不能再作为贩卖毒品的数量当中。主观方面以贩卖为目的，也 可避免在实践中把毒品“消费”行为看成是贩卖行为。如，行为人帮助吸毒人员购买毒品用于吸食的，然后帮助购买人从中“扣”一点用于自己吸食的行为区分开 来。
对于不以营利为目的居间人来讲，无论其主观方面出于什么目的，但其主要方面是希望买卖双方的交易成功，一般也应以贩卖毒品罪定罪处罚。 如果将主观方面界定为“营利为目的”，使这些人逃避了法律的制裁。如果将其界定为“贩卖为目的”，则可避免疏漏，居间人知道贩毒者在贩卖毒品，并希望促成 交易成功的，其行为在贩卖毒品这个环节中不可或缺，其，就其主观目的来看，具有“贩卖的目的”。如，２００２年底，“两劳”释放人员吴某因容留他人吸毒被 判处有期徒刑一年，刑满释放后，吴某以前的牢友张某（已出狱）找到吴某，让其搞点毒品给另一牢友李某“还个愿”（吸毒），吴某称自己已戒掉不吸了，又刚出 来，还找不到“上家”。并说，如果碰到了，愿意“帮个忙”。过了几天，一个吸毒人员王某某到吴某家去看望吴某，对吴某讲自己身上有“粉”。吴某想起前几天 的事，于是就打电话给张某，告诉张某可以搞到“货”，并让其立即过来。后吸毒人员张某以２００元人民币从王某某身上购得毒品两小包，重约０.２克。在本案 中，吴某介绍毒品的交易行为显然不具有“营利”为目的，但其行为在这桩交易中起到了牵线搭桥的作用，没有吴某的中介行为，也不可能完成这笔交易，吴某的行 为具有社会危害性，当受法律处罚。吴某固然没有“营利”的目的，但其希望并积极促成这笔交易实现，其主观上具有帮助他人贩卖的故意，即具有贩卖的目的，符 合贩卖毒品罪的构成，后人民法院以贩卖毒品对其判处了拘役六个月。
２、对主观方面证据的审查和判定：
主观方面是人的内在心理的活动过程，很难用外在的标准去衡量。往往被告人、犯罪嫌疑人也拒不承认自己“明知”，也不承认有“贩卖的目 的”。江苏省高级人民法院、省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》（以下简称“江苏省三机关规定”）规定： “明知，包括知道和应当知道。应当知道是指具有刑事责任能力的犯罪嫌疑人、被告人根据其知识和经验，针对特定的环境和条件应该意识到。”“明知，包括已经 明知和应当明知，也就是行为人虽声称不知道是毒品，但根据其社会经历、认识能力、毒品的藏入方法、交易价格、联络方式、被查获时言行表现、同伙的证言等方 面的综合分析判断，得出应当明知是毒品的结论。”③我们认为，对“明知”的认定可从以下几个方面去分析判断：
（１）根据行为人本身的状况去判断。如行为人的精神状况、受教育程度、工作经历、社会经历、认识能力、职业特性。综合分析行为人是否“应知”，是否是其认识范围可及的，能够认识到的，应该认识到的。
（２）根据行为人对毒品的处理和使用方法去判断。如行为人对“毒品”有吸食、注射的行为；通过联络方式明确告知他人的行为等。
（３）根据行为人知识和经验对特定的环境和条件认识。另外，行为人被查获时的神情、动作、行为等也有助于分析是否明知或者应知。行为人在毒品交易过程中，采用隐蔽的手段，神情紧张，东张西望，一发现有动静就掉头就跑，扔掉“毒品”等。
三、贩卖毒品罪的客体
贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度。《中华人民共和国药品管理法》第三十条明确规定，国家对*品、精神药品实行特殊的管理 办法。《*品管理办法》和《精神药品管理办法》等规定，非经国家指定的单位和个人都不得经营。有经营权的单位也必须按照国家的有关规定进行供应、运输 和生产，否则也是破坏毒品管理的行为。*品经营单位的设置和各省、自治区、直辖市卫生行政部门会同医药管理部门提出，报卫生部、国家医药管理部门提 出，报卫生部、国家医药管理局审核批准。其他的任何单位和个人均不得经营。
四、贩卖毒品罪的客观行为方面
贩卖毒品罪的客观方面表现为明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。贩卖毒品的手段和方式是多种多样的，一般都是现金 交易，也有以货易货，或者是赊销赊购，以毒品支付劳务报酬，用毒品偿还债务等。贩卖方式上也可是零售（发零包）、批发（发大货）或者是二者兼有。一般情况 下，贩卖毒品的行为有下列行为：
买入毒品倒卖后获利的；制造毒品后又销售的；用毒品支付劳务报酬；以毒品以物易物的；以毒品偿还债务的；赊购赊销毒品的；容留他人吸毒后并销售的；将继承、赠与、隐藏的毒品出售的。
（一）贩卖毒品罪客观行为方面证据审查及认定
在贩卖毒品的案件中，犯罪分子狡猾，大多数犯罪分子拒不供认，证据材料数量较少，种类单一，在具体案件认定和审查中，仍脱离不了从证据质 和量的两个方面去分析，使犯罪事实得以证实。首先，构成贩卖毒品犯罪的时间、地点、情节、毒品的种类、来源、数量，作案的手段、方法等基本事实必须有证据 予以证明，对于涉及量刑轻重，累犯加重情节、从轻、减轻处理情节要有相关的证据证明。其次，收集运用间接证据，形成证据锁链，协调一致，环环相扣，得出结 论具有唯一性，排除其他不合理的怀疑；三是犯罪嫌疑人、被告人对这些事实不能以充分合理的事实予以否认和反驳。相比之下，毒品犯罪案件中常见的证据屈指可 数，查获经过材料；报案、检举材料；查获的毒品；鉴定结论；被告人供述及同案犯的陈述；以及一些其他的外围证据材料。由于物证、书证、鉴定结论的分析和判 断，具有一般刑事案件的共性。下面就谈谈对犯罪嫌疑人、被告人供述等证据的审查。
１、被告人口供与同案被告人陈述，相互印证，排除非法取证的情况下，可以定案。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定： “除了被告人的口供与其他同案被告人的供述相互吻合，相互印证，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形的，才可以对被告人定罪量刑。对以此作为定案依据，对 被告人判处死刑立即执行的，要特别慎重。没有充分、绝对的把握，不应判处死刑立即执行”。这条规定适用于在其他证据难以取得的情况下，只有被告人供述与同 案犯的供述的案件可否定案的问题。这条规定与《刑事诉讼法》第四十六条的规定是一致，不是对现有法律的突破。适用该条有“量”的规定，除被告人的供述外， 还必须有同案人的供述；从“质”的方面来看，要供述吻合，并排除诱供、逼供、串供等情形。“江苏省三机关规定”对此作了进一步规定：“在毒品灭失情况下， 仅有犯罪嫌疑人、被告人供述且翻供的，仅凭犯罪嫌疑人、被告人供述不能定案。只有当犯罪嫌疑人、被告人与同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述或者与买卖毒品另 一方的口供相互印证，并排除诱供、逼供、串供等情形，犯罪嫌疑人、被告人供述才能作为定案的证据。对毒品的数量直接就低不就高的原则确定。根据口供定案 的，判处死刑立即执行要特别慎重。”
２、购毒人陈述详尽真实，多次供述一致，又有证人的证言能相互印证的，可以定案。购毒人的证言相对客观，比较真实可信，若能与其他证人 的证言相互印证，可以认定犯罪嫌疑人有罪。这类证人的证据要求是直接证据，而不是从其他人听到的事实或者是转述的事实，必须是目击证人，或者是共同吸食毒 品的现场证人，能亲眼指认出犯罪嫌疑人。这种证人证言有相当的证明力，与购毒人陈述结合起来，可以认定犯罪嫌疑人有罪。
３、犯罪嫌疑人、被告人拒不供述，有多名购毒人员的供述一致，均能指认从某犯罪嫌疑人手中购买毒品的事实，详细交待购卖毒品的地点、时 间、过程与情节的，某些细节供述一致，排除了非法证据，可以认定犯罪嫌疑人有罪。还可以结合犯罪嫌疑人有无犯罪前科，有无吸贩经历，以及“粉友”提供的事 实情况来分析。从每一起毒品交易来说，没有确实充分的证据来证明，但从一个整体来讲，犯罪嫌疑人有一贯的、长期的贩卖毒品的行为，并且，经其他购毒人员的 指认的，认定其有罪是符合证据规则的。如果多名购毒人员的陈述简单粗略，不能相互印证，则不能定案。
４、在交易过程中被当场抓获，犯罪嫌疑人拒不供述的，只要购毒人客观真实的供述交易过程、联系方法，有抓获人员亲自目睹交易过程的，可 以认定定案。如，２００２年９月２日日下午，被告人张某某在本市夫子庙邮局门前收取陈某某人民币３０００元后，在本市瞻园路口向“阿明”购得毒品海洛因一 包（重８.７６８克），返回夫子庙邮局前交给陈某某，交易后二人被抓获。被抓获后，被告人张某某拒不供述，抓获人两名联队队员亲眼目睹了张某某将一包毒品 交给了陈某某的事实。后我院依据本案的证据材料向法院提起公诉，法院作出了有罪判决。
５、针对毒品的客观状态不存在或者毒品实物无法查找到的定案：
（１）“毒品已灭失（已吸食、转卖等），又无其他人证，但犯罪嫌疑人供述和购毒人证词稳定，且对毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基 本一致的，可以认定为犯罪事实。”（南京市中级人民法院、南京市人民检察院、南京市公安局、南京市司法局《印发〈关于审理涉毒案件若干问题的意见〉的通 知》（以下简称“市四机关规定”）；
（２）“毒品已灭失（已吸食、转卖等），又无购毒人陈述，但有二人以上见证人证实，犯罪嫌疑人供述稳定且与见证人所证实的毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定为犯罪事实”。（市四机关规定）；
（３）“毒品已灭失（吸食、转卖）等，犯罪嫌疑人拒不供述贩卖毒品的犯罪事实，但有购毒人证实，同时还有二人以上证人或者其他证据证实， 购毒人陈述稳定且与其他证人、证据所证实的毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定为犯罪事实。”（市四机关规定）。
依据以上原则的认定只是大概数或者是个约数，在认定要注意，就低不就高的原则；在有疑问时，要从有利于被告人、犯罪嫌疑人的原则出发。
（二）贩卖毒品罪中若干问题的认定
１、既遂与未遂划分
贩卖毒品罪的既遂与否，有人主张应以毒品是否进行交易为准，至于行为人是否已将毒品出售获利或者是已实际成交不影响贩卖毒品罪既遂。也有 人认为，贩卖以实际上转移给买方为既遂。毒品实际上没有转移，即使已经达成协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。也有人认为，只要实施了贩 卖行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。“已着手于犯罪之实行，而不达既遂之状态者，谓之未遂犯，夫既遂与未遂之标准，应依法律上所规定之构成犯罪事 实决定之，凡已开始实行犯罪行为，而犯罪构成要件未因之而充实，致犯罪不完成者，即为犯罪未遂。”④对于如何确立“贩卖行为”的完成，是区分既、未遂的关 键。我们认为，应依“交易双方依买卖毒品的意思转移占有”为准。只要贩毒人与购毒人意思一致，完成转移占有为既遂，包括为了贩卖毒品低价买入，或者是将低 价买入的毒品再高价抛售。转移占有不一定要现实的交付毒品，转移占有也不要求购买人实际的控制拥有毒品。行为人既可以是直接占有，也可以是间接占有。“首 先从本罪的侵害的客体来看，是国家对毒品的管制，本身就包含了贩与卖两个行为，因此无论是买入或者是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就 应构成本罪既遂，而无需必须卖出。当然，前提是必须能够证明行为人低价买入的毒品是为了高价卖出。”⑤如，甲将买来的毒品让乙替其保管，丙向甲购买毒品并 支付了毒资，甲通知丙到乙处去拿货，此时，二人达成协议后，毒品也就转移占有了。之所以要强调“买卖双方的意思”，也就是说买卖双方有主观故意。一是我国 刑法理论基本上否认过失犯罪有未遂之说。只有故意形态才存在犯罪未遂。“须有实行犯罪之故意，该未遂犯在一般情形下，仅以故意犯为限，按其本质，在理论上 虽亦得想象其有未遂状态存在，但刑法规定未遂之本旨，专指原有犯罪意思而着手实行者而言，并不包括过失行为之未遂，故无成立过失未遂之余地”。⑥其次，买 卖双方虽有转移占有的行为，而不是以买卖的意思发生转移的，也不能成立贩卖毒品的既、未遂问题。如，毒品的赠与、代保管行为。因毒资巨大，购毒人先取走毒 品，先交付一部分钱财，或者是赊购，等卖出去再给钱的，是既遂；或者在甲地谈价格交易完毕，在乙地发货；或者未实际发货，在运输途中，交易行为已完成的， 都不影响既遂的成立。对于不知假毒品而进行贩卖的，即使交易完毕也不构成既遂，因其属于对象不能犯；行为人为贩卖毒品而购买毒品，还未买进即被查处的，或 者买进毒品后尚未卖出即被查获的；对继承、受赠与取得的毒品，正准备贩卖，尚未卖出即被查处，当属未遂犯。
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